CHP Gaziantep Milletvekili avukat Hasan Öztürkmen, hükümetin anayasa

değişikliğiyle ilgili girişimlerini hatırlatarak, Meclisin yeni bir anayasa yapma yetkisi

bulunmadığını belirtti. Anayasa yapmanın ‘kurucu irade’ gerektirdiğini belirten Öztürkmen,

“yeni bir anayasa yapmaya kalkmak bu anayasayı yok saymaktır. İlga etmektir. Bu da bu

anayasaya göre mevcut kurumlara ve kurallara göre suçtur.” dedi.

Öztürkmen’in açıklaması şu şekilde:

Meclis’teki yeni açılım komisyonu ve İmralı ile yürütülen sürecin kuşkusuz nihai

noktası ve amacı “Yeni Anayasa”dır. Hem Cumhur İttifakı hem de DEM Parti/İmralı/PKK

kanadı, yürütülen sürecin hukuki adımlarla sonuçlandırılması ve bu hukuki adımların yeni

anayasa ile kalıcılaştırılmasını hedeflemektedir. Tabii, iktidar açısından yeni anayasa

sürecinin “demokratikleşmek”ten ziyade Tayyip Erdoğan’ın ömür boyu cumhurbaşkanlığını

garanti altına almak amacını taşıdığını biliyoruz. Peki, bu Meclis sıfırdan yeni bir anayasa

yapabilir mi?

Tüm dünyada ve özelde de Türk Anayasa hukukçuları arasında neredeyse hemen tüm

Anayasa hukukçularının üzerinde mutabık kaldığı husus Anayasa yapma yetkisi ile Anayasa

değiştirme yetkisinin birbirinden ayrı olduğudur. Türkiye’de 1982 Anayasasında değişiklik

yapmak yerine, yeni bir anayasa yapmak isteyenlerin öncelikle şu soruya cevap vermeleri

gerekir: TBMM yeni bir anayasa yapabilir mi?

Anayasa yapma yetkisi ancak “Asli Kurucu İktidar”lar tarafından yapılabilir. Aslî kurucu

iktidar, hukuk-dışı bir iktidardır. Diğer bir ifadeyle, bu iktidar, “hukuk boşluğu ortamında

belirir. Bir hukuk boşluğu ise ya baştan itibaren vardır; ya da sonradan yaratılmıştır.

Baştan itibaren mevcut hukuk boşluğu ortamında beliren aslî kurucu iktidar yepyeni bir

anayasa yapar. Aslî kurucu iktidarın yeni yaptığı anayasadan önce gelen bir anayasa yoktur.

Bu durumda aslî kurucu iktidar, yeni bir anayasa yapmak için eski bir anayasayı yıkmamış,

zaten mevcut olan hukuk boşluğundan yararlanmıştır. Bu halde aslî kurucu iktidarın yaptığı

anayasa devletin ilk anayasasıdır. Bu tür hukuk boşluğu, sömürgelerin bağımsızlığa

kavuşması, bağımsız devletlerin birleşmesi, bir devletin birden çok bağımsız devlete ayrılması

gibi yeni bir devletin kurulması durumlarında ortaya çıkar (Prof. Dr. Gözler. Aslî kurucu

iktidar - talikurucu iktidar ayrımı: TBMM yeni bir anayasa yapabilir mi? 2011: 317-

320).

REJİM Mİ DEĞİŞTİ YENİ BİR DEVLET Mİ KURULDU?

Sonradan yaratılmış hukuk boşluğu ortamında beliren aslî kurucu iktidar ise yeni bir

anayasa yapmak, yeni bir hukuk düzeni kurmak için, önce mevcut anayasayı ortadan

kaldırarak bir hukuk boşluğu yaratır; sonra, bu hukuk boşluğunu yeni bir anayasa yaparak

doldurur. Bu halde yepyeni bir devlet kurulmamakta, mevcut devletin kuruluşu

yenilenmektedir. Bu durumda yapılan anayasa devletin ilk anayasası değildir. Bu tür hukuk

boşluğu, devrim, hükûmet darbesi, iç savaş gibi durumlardan sonra ortaya çıkar. Bu gibi

durumlardan sonra ortaya çıkan asli kurucu iktidar, önce mevcut siyasal rejimi yıkar;

“anayasayı ilga (abrogation de constitution)” eder; hukuk boşluğu yaratır. Sonra bu boşluğu

yeni bir anayasa yaparak doldurur. Aslî kurucu iktidar, bu halde yepyeni bir devlet kurmaz;

devletin kuruluşunu yeniler; siyasal rejimi değiştirir (Gözler 2011: 320).

Aslî kurucu iktidarın, “hukuk-dışılık” ve “sınırsızlık” olmak üzere başlıca iki özelliği

vardır. Aslî kurucu iktidar, “hukuk-dışı bir iktidardır (Gözler 1998: 53). Zira yukarıda

belirtildiği gibi, bu iktidar, “hukuk boşluğu ortamında çalışan bir iktidardır. Aslî kurucu

iktidar, yeni bir anayasa yapmadan önce, varsa mevcut anayasayı ilga ederek hukuk boşluğu

ortamı yaratır. Bu ortamda, aslî kurucu iktidarı bağlayacak bir hukuk kuralı yoktur. Bundan

sonra aslî kurucu iktidar hiçbir hukuk kuralıyla bağlı olmaksızın, yeniden, sıfırdan bir anayasa

yapar (Gözler 2011: 322).1982 Anayasası buna bir örnektir.

KURUCU İKTİDAR-TALİ İKTİDAR

Tali kurucu iktidar, bir anayasayı yine o anayasada öngörülmüş usûllerle değiştirme

iktidarıdır (Gözler 2011: 335). Tali kurucu iktidarın sahibinin kim olduğu, diğer bir ifadeyle

anayasayı değiştirme yetkisinin hangi organa ait olduğu yine anayasalarda belirtilmektedir.

Değiştirme yetkisini anayasalar, kendi kurduğu organlardan birine, örneğin belirli şartlar

altında yasama organına vermektedirler. Bu şu anlama gelmektedir ki, yukarıda da belirtildiği

gibi, tali kurucu iktidar, anayasa tarafından kurulmuş bir iktidardır.

Dolayısıyla mevcut bir anayasa tali kurucu iktidar tarafından yürürlükten kaldırılıp yerine

yenisi yapılamaz. Önce 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı kanun 1924 Anayasası’nı ilga etmiş

ve sonra 1961 Anayasası hazırlanmış,1982 de de 5 Generalden oluşan Milli, güvenlik konseyi

27 Ekim 1980 tarih ve 2324 sayılı kanun 1961 anayasasının bazı hükümlerini ilga etmiş ve

1982 Anayasa’sı hazırlamak üzere bir Kurucu Meclis oluşturmuş ve seçmen oyuna

sunulduktan sonra 1961 Anayasasını tümden ilga etmiştir. Yani her iki Anayasa da Asli

Kurucu iktidar tarafından hazırlanmış ve önceki anayasaları ilga ederek bir hukuk boşluğu

yaratan Asli Kurucu iktidar tarafından yapılmıştır.

MEVCUT ANAYASAYI YOK SAYMAKTIR

1982 Anayasası bugün yürürlüktedir. Yeni bir anayasa yapmak için, önce bu Anayasanın

ilga edilmesi veya anayasasızlaştırılması gerekir. Nasıl 1924 Anayasası 1 sayılı Kanun ve

1961 Anayasası da 2324 sayılı Kanun ile ilga edilmiş ve anayasasızlaştırılmış ise, 1982

Anayasasının da benzer bir şekilde ilga edilmesi veya anayasasızlaştırılması gerekir.

Yürürlükteki Anayasaya göre seçilmiş ve yürürlükteki Anayasaya göre çalışmakta olan

TBMM, nasıl olacak da, kendisinin varlık sebebi olan, kendisini kuran Anayasayı yürürlükten

kaldıracaktır? TBMM’nin kendisini kuran Anayasayı ilga etmesi, bizzat kendisini de ortadan

kaldırması anlamına gelir. TBMM, nasıl olacak da kendini ve keza diğer anayasal organların

varlığına son verecektir?

Kısaca bu TBMM yeni bir anayasa yapamaz. Yapmaya kalkmak bu anayasayı yok

saymaktır. İlga etmektir. Bu da bu anayasaya göre mevcut kurumlara ve kurallara göre suçtur.

Öyleyse yapılması gereken yeni bir anaysa yapmak için sırf bu amaçla ve bu görev için

seçilecek bir Kurucu Meclis oluşturmak ve 86 milyonun ortak mutabakatı olacak bir metin

hazırlamak ve bunu halkoyuna sunmaktır.